Kantoor Kempen

T+ 32 14 54 68 43

Kantoor Hasselt

T+ 32 11 36 09 71

Vermeulen

Nieuwsbrief 2021-5

1. Kantoornieuws

 

Van de hand van mr. Ilse Van Puyvelde verscheen in het eerste nummer van het Tijdschrift voor Sociaal Recht 2021 de bijdrage “Hoe doelmatig of ondoelmatig is het arbeidsovereenkomstenrecht? ” (TSR 2021, afl. 1-2, 253-277).

 

De VUB kende aan mr. Ludo Vermeulen op 27 april 2021 de titel toe van Law and Criminology VUB Fellow. Het VUB Fellowship stoelt op een gedeeld moreel engagement waarbij de Fellow en de Universiteit voor de duur van het Fellowship naar best vermogen zullen samenwerken. Als Fellow zal mr. Vermeulen zich onder meer inzetten als gastprofessor arbeidsrecht en in het onderzoek, de internationalisering en de innovatie en valorisatie aan de VUB. U leest hier meer over het fellowship en de fellows.

 

 

2. Werknemers met besmettingsrisico de toegang ontzeggen tot de werkplaats

 

N.a.v. onze vorige nieuwsbrief ontving de FOD WASO veel vragen over het item “Werknemers met besmettingsrisico de toegang ontzeggen tot de werkplaats: standpunt van FOD WASO”.

 

De FOD WASO wenst er op te wijzen dat het niet ging om een algemeen geldende mededeling. Het betrof een antwoord op een concrete vraag over een specifieke situatie, meer bepaald welke maatregelen een werkgever kon nemen tegen een werknemer die had deelgenomen aan een verboden samenscholing, in dit geval een staking.

 

Van zodra er een algemeen standpunt van de FOD WASO beschikbaar is, komen wij hier zeker op terug.

 

 

3. Rechtspraak - bevoegdheden van de sociale inspectie - Antigoon

 

Arbeidsrechtbank. Gent 2 november 2020, onuitg.

 

De sociaal inspecteur die met zijn smartphone een foto neemt van een afwijkingsregister maakt een kopie. De bijzondere bepalingen uit het Sociaal Strafwetboek die het gebruik van vaststellingen door beeldmateriaal reglementeren, zijn niet van toepassing.

 

De Antigoon-leer is ook van toepassing in burgerlijke zaken.

 

Een sociaal inspecteur treft tijdens een onaangekondigde controle in een kapperszaak een deeltijdse werknemer aan die aan het werken is buiten het overeengekomen werkrooster. De inspecteur verzoekt de werkgever om de voorlegging van het afwijkingsregister. Dat blijkt voor die dag niet ingevuld te zijn.

 

De sociaal inspecteur maakt met behulp van zijn smartphone een foto van het lege afwijkingsregister. Er volgt een pro justitia waarin een inbreuk op artikel 161 van de programmawet van 22 december 1989 wordt vastgesteld. In die wet zijn de regels rond het toezicht op de deeltijdse arbeid vastgelegd.

 

De RSZ beslist op basis van deze vaststellingen om toepassing te maken van artikel 22ter van de RSZ-Wet: de werknemer wordt vermoed voltijds te worden tewerkgesteld en de werkgever is socialezeker­heids­bijdragen verschuldigd voor een voltijdse tewerkstelling.

 

De werkgever betwist de vordering van de RSZ. Hij werpt voor de arbeidsrechtbank op dat het proces-verbaal "nietig" zou zijn want in strijd met artikel 39 van het Sociaal Strafwetboek. Dit artikel reglementeert op strikte wijze het gebruik van vaststellingen door beeldmateriaal.  Meer bepaald zijn er in dat geval een heel aantal vormelijke en inhoudelijke vermeldingen die moeten gerespecteerd worden wat hier niet gebeurd was. 

 

De werkgever vang bot met dit verweer.

 

Volgens de arbeidsrechtbank is het fotograferen van het afwijkingsregister helemaal geen "vaststelling door beeldmateriaal". Door gebruik te maken van een mobiele telefoon met een fotografische functie doet de sociaal inspecteur niets anders dan een kopie nemen. Het nemen van kopies is de sociaal inspecteur overeenkomstig artikel 34 van het Sociaal Strafwetboek perfect toegestaan ("De sociaal inspecteurs mogen kopieën nemen, in welke vorm ook, van de informatiedragers bedoeld in de artikelen 28 en 29 of van gegevens die zij bevatten, of deze zich kosteloos laten verstrekken door de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers").

 

In de debatten kwam ook de vraag aan bod wat de eventuele gevolgen zouden zijn indien de arbeidsrechtbank tot de onregelmatigheid van de vaststelling zou besluiten. Gelet op zijn oordeel moest de arbeidsrechtbank zich hier eigenlijk niet meer over uitspreken. Nochtans doet hij dit toch en wordt uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de Antigoon-rechtspraak – waarbij afgestapt wordt van de principiële bewijsuitsluiting als sanctie voor onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal - ook van toepassing is in burgerlijke zaken. Dit is een stelling waar op zijn zachtst gesproken niet iedereen het mee eens is. Anderzijds mag deze stelling ook niet verrassen. De Antigoon-rechtspraak is overgewaaid uit het strafrecht en heeft zich de afgelopen jaren meer en meer in het sociaal recht verankerd (zoals uit deze zaak eens te meer blijkt).

 

In strafrechtelijke middens woedt er momenteel een debat over de vraag of deze rechtspraak niet moet worden ingetoomd (zie o.m. https://www.jubel.be/antigoon-een-noodzakelijk-keerpunt-een-onmogelijk-eindpunt/). Men verwijst daarbij naar een wetsontwerp waarin te lezen is dat de strafrechter enkel maar rekening mag houden met onrechtmatige verkregen bewijsmateriaal indien (1) de onregelmatigheid niet het resultaat is van een bewuste of onverschoonbare miskenning van het recht of de beschermde waarde (2) de ernst van de schending van het recht of de beschermde waarde concreet minder zwaarwichtig is dan het maatschappelijk belang bij de vervolging van het betrokken misdrijf en bij de eventuele sanctionering van de dader van het misdrijf en (3) het gebruik van het onregelmatig bewijs geen afbreuk doet aan de integriteit van justitie.

 

Beoefenaars van het sociaal recht krabben zich allicht achter de oren over hoe deze principes vertaald zullen worden door de arbeidsrechtbanken en -hoven. Of wordt hiermee niet net het bewijs geleverd dat deze rechtspraak hier eigenlijk nooit ingang had mogen vinden ?

 

Steven Renette, advocaat-vennoot
steven.renette@mploy.be

 

 

4. Rechtspraak   -   discriminatie - gezondheidstoestand

 

Arbeidshof Brussel 9 februari 2021, www.unia.be

 

Een werkneemster wordt ontslagen omwille van twaalf periodes van arbeidsongeschiktheid die mekaar onafgebroken opvolgen gedurende meer dan 1 jaar en 4 maanden en omwille van de verstoring van de werkorganisatie die daarvan het gevolg is. Het hof oordeelt dat zij niet het slachtoffer is van discriminatie op grond van haar huidige of toekomstige gezondheidstoestand. Het ontslag is evenmin kennelijk onredelijk.

 

Mevrouw T. werkte vanaf 23 februari 2015 als HR-consultant voor werkgever X. Zij ging ter plekke bij de klanten van X. bijstand verlenen rond personeelsgerelateerde aangelegenheden. Vanaf april 2016 was zij arbeidsongeschiktheid. Zij bezorgde X. medische attesten in eerste instantie voor twee weken, later telkens voor één of twee maanden. In september liet zij weten dat zij vanaf 1 oktober 2016 het werk deeltijds zou hervatten. X. vond voor haar een dienstverleningsopdracht en bood haar die aan.  T. reageerde niet op het aanbod en bezorgde op 30 september een ziekteattest voor een maand. Die ongeschiktheid werd telkens met een maand verlengd tot en met maart 2017. Van april tot en met juni 2017 was T. met bevallingsrust na de geboorte van haar zoontje. Op 1 juli 2017 stuurde zij per e-mail alweer een ziekteattest. Op 24 augustus liet zij weten dat zij op 28 augustus het werk zou hervatten. Diezelfde dag ontsloeg X. haar nadat vruchteloos getracht was om T. te bereiken teneinde de modaliteiten van de werkhervatting te bespreken.  T. pakte de telefoon niet op en vroeg om haar een e-mail te sturen.

 

T. verzocht om een ontslagmotivering. X. liet haar weten dat door haar zeer lange afwezigheid haar kennis van het sociaal recht niet meer up-to-date was en dat die afwezigheid ook een ernstige verstoring van de arbeidsorganisatie tot gevolg had gehad.

 

T. stapt naar de rechter en vordert

 

  • een schadevergoeding wegens discriminatie op grond van de gezondheidstoestand tot beloop van zes maanden loon;
     
  • ondergeschikt: een vergoeding gelijk aan 17 weken loon wegens kennelijk onredelijk ontslag.

 

Zoals de eerste rechter verklaart het arbeidshof beide vorderingen ongegrond.

 

Wanneer het vermeende slachtoffer feiten aantoont die een discriminatie kunnen doen vermoeden, verschuift de bewijslast en moet de “beschuldigde” bewijzen dat hij niet discrimineerde.

 

Het hof stelt vast dat X. in de brief met de motieven voor het ontslag nergens verwees naar de gezondheidstoestand van T. maar enkel naar de arbeidsorganisatie en de verstoring daarvan. Ook in het e-mailverkeer voor het ontslag verwees X. nooit naar de gezondheidstoestand van T. als een storende factor. Integendeel, X. was steeds “begripvol en vriendelijk”.

 

Het hof leidt daaruit af dat T. geen feiten aantoonde die een discriminatie konden doen vermoeden, zodat er geen verschuiving van de bewijslast was.

 

Die bewijslast blijft bij T. Zij moet bewijzen dat zij omwille van haar gezondheidstoestand gediscrimineerd werd en slaagt daar niet in, aldus het hof. Het verwijst naar de opeenvolgende afwezigheden en vervolgt: “Deze verlengingen van afwezigheid vonden steeds plaats op het laatste moment. Mevrouw T. beantwoordde zelden de telefonische oproepen van haar werkgever en antwoordde vaak niet of zeer laattijdig op de e-mails die de werkgever haar richtte om haar terugkomst te kunnen inplannen. Dit was organisatorisch een probleem voor de werkgever die in deze omstandigheden moeilijkheden ondervond om mevrouw T. te vervangen bij de klant. De negatieve effecten op de organisatie van de werkgever werden zodoende versterkt door het gedrag van mevrouw T. zelf.”

 

De vordering gesteund op discriminatie wordt ongegrond verklaard.

 

Hetzelfde lot treft de vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Het hof oordeelt dat het ontslag gegeven is omwille van het gedrag van T. en ook omwille van de noodwendigheden van de onderneming. Een normaal en redelijk werkgever zou ook tot dat ontslag zijn overgegaan.

 

Margo Ostyn, advocaat
Margo.ostyn@mploy.be
 

 

5. Rechtspraak   -   discriminatie - gezondheidstoestand

 

Arbeidshof Antwerpen 17 mei 2021, niet uitgegeven

 

Het loutere feit dat een werknemer ontslagen wordt tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid volstaat niet als feit dat discriminatie doet vermoeden. 

 

Een onderneming beslist om zijn groendienst, waarvan de activiteiten uiteraard sterk seizoensgebonden zijn, te reorganiseren. Zij gaat een belangrijk deel van die activiteiten uitbesteden waardoor er slechts werk overblijft voor één van de twee groendienst-werknemers. D. is het minstens lang in dienst. Hij wordt opgezegd. Die opzeg valt tijdens een lange periode van arbeidsongeschiktheid.

 

D. vorderde voor de rechter een vergoeding gelijk aan zes maanden loon wegens discriminatie op grond van huidige of toekomstige gezondheidstoestand.

 

Het feit dat een werknemer ontslagen wordt tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid is geen feit dat een discriminatie doet vermoeden. Wanneer twee werknemers met dezelfde functie in aanmerking komen voor een ontslag wegens budgettaire redenen, impliceert de ontslagbeslissing per definitie een verschil in behandeling, zodat daaruit evenmin een vermoeden van discriminatie valt af te leiden. Het hof leidt uit het dossier af dat de kosten van het ontslag van D. lager uitvielen dan voor de andere werknemer en dat die kosten uiteindelijk bepaalden wie zou ontslagen worden.

 

Ondergeschikt vorderde D. een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof wijst ook die vordering af. Het hof acht het bewezen dat om budgettaire redenen voor een externe partner werd gekozen, zodat het motief van het ontslag verband hield met de noodwendigheid van de onderneming.

 

Ludo Vermeulen, advocaat – vennoot

Ludo.vermeulen@mploy.be

 

 

6. Rechtspraak - weigering re-integratietraject

 

Arbeidsrechtbank Gent 1 juli 2020, TGR 2020, 142

 

De werknemer die bij herhaling zonder een ernstige reden weigert mee te werken aan een re-integratietraject begaat een fout die elke verdere samenwerking definitief en onmiddellijk onmogelijk maakt.

 

De bvba V. stelt vanaf 1 juli 2010 de heer P.D. tewerk als technieker. Vanaf 10 oktober 2015 is P.D. arbeidsongeschikt door ziekte. Op vraag van de werkgever start de arbeidsarts een re-integratietraject op in maart 2018. Op 22 maart 2018 laat P.D. weten dat hij niet op de uitnodiging van de arbeidsarts kan ingaan wegens gezondheidsredenen. Na een nieuwe uitnodiging voor een onderzoek in februari 2019 laat P.D. op 7 januari 2019 in een aangetekende brief opnieuw weten dat het hem door gezondheidsredenen onmogelijk was om op die uitnodiging in te gaan. Hij voegt er telkens aan toe dat hij de arts te gepasten tijde zou contacteren.

 

De rechtbank verwijst naar de codex over het welzijn op het werk waarin is bepaald dat de werkgever en de werknemer moeten meewerken aan het vlot verloop van het traject om de slaagkansen van de re-integratie te bevorderen (art. I.4-78).

 

De rechtbank stelt vast dat P.D. de ingeroepen gezondheidsredenen op geen enkele wijze bewijst. De herhaalde weigering om mee te werken aan het re-integratietraject is een zware fout die elke verdere samenwerking definitief en onmiddellijk onmogelijk maakt. Een terughoudendheid of zelfs schrik om mee te werken ingegeven door het feit dat het traject in veel gevallen zou leiden tot een beëindiging wegens overmacht, aanvaardt de rechtbank niet als excuus, aangezien zij niet te verzoenen is met het opzeg van het traject. Bovendien, aldus de rechtbank, kan de werknemer bij een voor hem nadelige beslissing van de arbeidsarts beroep aantekenen bij de arts-sociaal inspecteur van de bevoegde regionale directie van de inspectie TWW.

 

De dringende reden is terecht ingeroepen en de vordering tot het bekomen van een opzegvergoeding is ongegrond.

 

Ludo Vermeulen, advocaat – vennoot

Ludo.vermeulen@mploy.be

Stel uw vraag

 

En wij nemen zo snel mogelijk contact met u op

 

 

Webinars