Kantoor Kempen

T+ 32 14 54 68 43

Kantoor Mechelen

T+ 32 15 69 02 18

Kantoor Hasselt

T+ 32 11 36 09 71

Vermeulen

Nieuwsbrief 2021-4

1. Kantoornieuws

 

Ludo Vermeulen en Steven Renette schreven een opiniestuk in de Juristenkrant over de vraag of een werkgever na de vaccinatiecampagne de toegang tot de werkplek afhankelijk zou mogen stellen van de vaccinatie van de werknemer. De wet welzijn van de werknemer op het werk en de Codex leggen de werkgever immers de verplichting op om met preventieve maatregelen te verhinderen dat “personen tot het werk worden toegelaten die getroffen zijn door ernstige besmettelijke aandoeningen of die een gevaar betekenen voor de veiligheid van de andere werknemers”. Het volledige artikel leest u hier .

 

 

2. Werknemers met besmettingsrisico de toegang ontzeggen tot de werkplaats: standpunt van FOD WASO

 

In dezelfde context is een mededeling van de FOD WASO, Algemene Directie Humanisering van de Arbeid van 9 april 2021 het vermelden waard. Indien de werkgever gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een werknemer een risico op besmetting heeft gelopen en dat hierdoor een risico ontstaat voor de veiligheid en de gezondheid van de andere werknemers in de onderneming, kan hij die werknemer de toegang tot de onderneming ontzeggen op grond van artikel 5, § 1 Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, schrijft de directeur-generaal. Dat kan het geval zijn wanneer die werknemer deelnam aan een verboden samenscholing. Indien telewerk niet mogelijk is, zal de uitvoering van de arbeidsovereenkomst worden geschorst zonder loon.

 

 

3. Rechtspraak     -     arbeidstijd

 

Hof van Justitie (Grote kamer) 9 maart 2021, nr. C-344/19 en C‑580/19

 

Het Hof reikt in twee arresten rond beschikbaarheidstijd enkele criteria aan om arbeidstijd van rusttijd te onderscheiden.

 

Situering

 

Zoals dat steeds het geval is bij de arbeidsduurreglementering, is het belangrijk om een goed inzicht te hebben in de verschillende gehanteerde begrippen:

 

  • arbeidstijd: de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken;
     
  • rusttijd: de tijd die geen arbeidstijd is;
     
  • werkplek: elke plaats, verschillend van de woonplaats van de werknemer, waar de werknemer op verzoek van de werkgever een activiteit moet verrichten, ook als dat niet de plaats is waar hij gewoonlijk zijn beroepsactiviteit uitoefent;
     
  • wachtdienst op de werkplek: de werknemer verblijft op de werkplek om onmiddellijk beschikbaar te zijn voor de werkgever;
     
  • beschikbaarheidsdienst: de werknemer verblijft niet op de werkplek, maar blijft wel permanent beschikbaar voor de werkgever;
     
  • interventietijd: de tijd die de werknemer heeft om zich na een oproep tot interventie op de werkplek aan te melden.
     

Het is inmiddels vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat een wachtdienst op de werkplek integraal als arbeidstijd moet aangemerkt worden, ongeacht of de werknemer ook daadwerkelijk prestaties heeft moeten leveren.

 

In het arrest Matzak van 21 februari 2018 oordeelde het Hof verder al dat ook een beschik­baar­heids­dienst integraal als arbeidstijd moet aangemerkt worden wanneer de aan de werknemer opgelegde verplichtingen een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om zich tijdens de beschikbaarheidsdienst aan zijn persoonlijke en sociale interesses te wijden.

 

Brandweerman Matzak moest dan wel niet op zijn werkplek verblijven, maar hij kon elk ogenblik opgeroepen worden én hij moest dan binnen de 8 minuten in de kazerne kunnen zijn. Hij werkte bij de brandweer van Nijvel. Gelet op deze strikte beperkingen, beschikte Matzak niet over enige vrijheid om de tijd gedurende zijn beschikbaarheidsdienst zelf te organiseren en in te vullen. Om die reden beschouwde het Hof van Justitie deze beschikbaarheidsdienst dan ook als arbeidstijd.

 

 

Recente arresten over beschikbaarheidsdiensten

 

Op 9 maart 2021 sprak de Grote Kamer van Hof van Justitie zich in twee arresten (C-344/19,C-580/19) uit over het al dan niet aanmerken als arbeidstijd van twee beschikbaarheidsdiensten:

 

  1. televisietechnicus: in één dossier moest een gespecialiseerd technicus gedurende meerdere opeenvolgende dagen de werking verzekeren van televisiezendstations in het Pohorje-gebergte in het Noorden van Slovenië. De technicus moest van de werkgever niet in het zendstation verblijven, maar hij moest wel telefonisch bereikbaar zijn en zo nodig binnen het uur naar het station kunnen terugkeren.

    Aangezien de zendstations door hun ligging in het gebergte moeilijk bereikbaar waren, verbleef de werknemer tijdens zijn wachtdienst ter plaatse. Hij kreeg van de werkgever een dienstwoning ter beschikking, die weliswaar maar weinig recreatiemogelijkheden bood.

     

  2. brandweerman: in het andere dossier moest een brandweerman op regelmatige basis beschikbaarheidsdiensten waarnemen. Ook hij moest van zijn werkgever niet op een bepaalde werkplek verblijven, maar ook hij moest wel bereikbaar zijn en hij moest, bij een alarmmelding, binnen 20 minuten met zijn dienstvoertuig, in interventiekleding, de stadsgrenzen kunnen bereiken.

 

Beide werknemers voerden, in het licht van het arrest Matzak, aan dat hun beschikbaarheidsdienst zodanige beperkingen met zich meebracht dat deze dienst integraal als arbeidstijd moest beschouwd (en vooral: vergoed) worden.

 

Het Hof doet in deze dossiers geen definitieve uitspraken of het in casu al dan niet om arbeidstijd of rusttijd gaat, maar het levert de nationale rechters toch de nodige handvaten om tot een weloverwogen beslissing te kunnen komen.
 

Zo merkt het Hof op dat bij de beoordeling of een beschikbaarheidsdienst al dan niet arbeidstijd uitmaakt enkel rekening kan gehouden worden met verplichtingen die aan de werknemer worden opgelegd door:

 

  • nationale regelgeving;
     
  • collectieve overeenkomst(en);
     
  • de werkgever.
     

Eventuele organisatorische problemen die een wachtdienst met zich meebrengen en die het gevolg zijn van natuurlijke omstandigheden of van de vrije keuze van de werknemer zijn volgens het Hof niet relevant.

 

 

Criteria

 

De criteria die het Hof biedt, laten toe om na te gaan of de werknemer:

 

  • vrij is om de tijd waarin van hem geen beroepswerkzaamheden worden verlangd in te vullen en zich met zijn eigen interesses bezig te houden; alsook
     
  • over een redelijke tijd beschikt om zijn beroepsactiviteiten te hervatten vanaf het moment dat hij door zijn werkgever wordt opgeroepen.

 

Het Hof weerhoudt relevante criteria enerzijds, zoals:

 

  • duur van de interventietijd: een zeer korte interventietijd zal de rechter eerder doen besluiten dat de beschikbaarheidsdienst als arbeidstijd moet beschouwd worden. Al moet de impact van die interventietijd volgens het Hof steeds beoordeeld worden aan de hand van concrete omstandigheden, vb. het feit dat de werknemer beschikt over een dienstvoertuig (zoals de brandweerman) dat hem toelaat gebruik te maken van speciale voorrangs- en doorgangsrechten;
     
  • het aantal interventies.
     

... en niet relevante criteria anderzijds, met name:
 

  • organisatorische problemen die het gevolg zijn van natuurlijke omstandigheden;
     
  • organisatorische problemen die het gevolg zijn van de vrije keuze van de werknemer;
     
  • de omstandigheid dat er weinig recreatiemogelijkheden zijn in de omgeving waar de werknemer tijdens zijn beschikbaarheidsdienst verblijft.

     

 

Veiligheid en gezondheid op het werk

 

Ongeacht of de beschikbaarheidsdienst als rusttijd of arbeidstijd aangemerkt wordt, kan een werkgever op basis van de algemene welzijnsverplichtingen uit de kaderrichtlijn veiligheid en gezondheid op het werk geen te lange of frequente wacht- of beschikbaarheidsdiensten invoeren, aangezien dat een psychosociaal risico op het welzijn van de werknemers kan inhouden.

 

 

Vergoeding

 

Zoals steeds in dergelijke arresten, brengt het Hof tot slot in herinnering dat de arbeidstijdrichtlijn niet van toepassing is op de beloning van werknemers. De wijze waarop een werknemer moet vergoed worden voor beschikbaarheidsdiensten wordt niet door de richtlijn geregeld. Het is dus perfect mogelijk dat werknemers voor hun beschikbaarheidsdiensten op een andere manier vergoed worden dan voor hun werkelijke prestaties. Dat heeft Matzak, brandweerman in Nijvel, ook ondervonden. Na kennisname van het antwoord van het Hof van Justitie op haar prejudiciële vraag heeft het arbeidshof Brussel in een arrest van 20 januari 2020 de vergoeding voor Matzak voor de als “arbeidstijd” te beschouwen beschikbaarheidstijd bepaald op 0,71 euro per uur. Het hof deed dat op basis van een algemeen gemeentereglement van de stad Nijvel.

 

Intussen zal wellicht elke gemeente (en elke andere overheidswerkgever) zijn reglementen op dat punt onder het vergrootglas gelegd hebben…

 

 

Katrien Raymaekers, advocaat
katrien.raymaekers@mploy.be

 

 

4. Rechtspraak    -    impliciet ontslag

 

Arbh. Antwerpen, afd. Antwerpen 10 februari 2021, 2019/AA/430, niet uitgegeven

 

Het arbeidshof Antwerpen oordeelt dat de degradatie van shopmanager (winkel in M.) naar afdelingsverantwoordelijke (onder de directe leiding van de shopmanager in de winkel te S.) neerkomt op een impliciet ontslag. De werkneemster was personeelsafgevaardigde zodat het arbeidshof de werkgever veroordeelde tot betaling van de beschermingsvergoeding voorzien door de wet van 19 maart 1991 (Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden).

 

Wijzigingsbeding (of niet)
 

De arbeidsovereenkomst bepaalde o.m. het volgende: “In de mate dat de noden van de onderneming dit vereisen, kan de Werkgever andere verantwoordelijkheden dan deze die hierboven opgesomd worden toevertrouwen aan de Bediende, die deze nieuwe verantwoordelijkheden zal aanvaarden, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn/haar kwalificaties en zijn/haar beroepservaring, en geen loonvermindering met zich meebrengen. In dit verband stemmen de partijen van huidige overeenkomst in met het belang van de polyvalentie bij de uitoefening van deze functie.”

 

Volgens het arbeidshof is de eenzijdig besliste degradatie van shopmanager naar afdelingsverantwoordelijke voor één van de twee afdelingen van de winkel te S., met verlies van de verantwoordelijkheden die voordien als winkelverantwoordelijke waren toegekend en onder de directe leiding van een ander personeelslid, geen wijziging die kadert binnen wat volgens de arbeidsovereenkomst en artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet toegelaten is.

 

Of dit laatste artikel effectief van toepassing is, valt te betwijfelen. De clausule bevat geen echt eenzijdig wijzigingsrecht van de werkgever. Er worden enkel wederzijdse rechten en plichten overeengekomen, wat eerder neerkomt op een concretisering van de goedetrouw-verplichting.

 

 

Tijdigheid
 

Op 29 maart 2018 leverde de werkneemster prestaties in de nieuwe functie. Daarna werd zij ziek (het laatste attest liep van 18 mei tot 24 juni 2018). In een brief van 6 april 2018 stelde de werkgever expliciet dat de werkneemster sinds 27 maart 2018 de functie bekleedde van verantwoordelijke van de afdeling textiel in de winkel te S. Op 25 april 2018 eiste de werkneemster de eerbiediging van de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 11 mei 2018, bij ontstentenis waarvan zij zou overgaan tot contractbreuk. Op 25 mei 2018 stelde zij contractbreuk vast.

 

Volgens het arbeidshof werd de contractbreuk binnen een redelijke termijn vastgesteld. Het hield daarbij rekening met het gegeven dat de werkneemster tot 27 maart 2018 nog steeds tewerkgesteld werd in de overeengekomen functie van shopmanager, zodat zij voordien de facto geen nadeel ondervond van de voorgenomen functiewijziging, dat partijen kennelijk nog steeds onderhandelden over een nieuwe arbeidsovereenkomst en dat de werkneemster na 29 maart 2018 ingevolge ziekte geen arbeidsprestaties meer kon leveren.

 

 

Functiewijziging werd (impliciet) aanvaard
 

Het arbeidshof oordeelde ten slotte dat de instemming van de werkneemster niet kon worden afgeleid uit het feit dat zij op 29 maart 2018 effectief prestaties heeft geleverd als afdelingsverantwoordelijke in de winkel te S. Het kon de werkneemster overigens niet verweten worden dat zij gevolg gaf aan de instructie van de werkgever om op die dag daar prestaties te leveren, wat haar ten andere de gelegenheid gaf om zich te vergewissen van de reële impact van de functiewijziging.

 

 

Ilse Van Puyvelde, advocaat

ilse.vanpuyvelde@mploy.be

Stel uw vraag

 

En wij nemen zo snel mogelijk contact met u op

 

 

Webinars