Kantoor Kempen

T+ 32 14 54 68 43

Kantoor Mechelen

T+ 32 15 69 02 02

Kantoor Hasselt

T+ 32 11 36 09 71

Vermeulen

Nieuwsbrief 2018-6

1. Lessen

 

De Universiteit Antwerpen organiseert op 29 november 2018 te Antwerpen een studienamiddag “Actuele knelpunten in het sociaal procesrecht”.

 

Mr. Ilse Van Puyvelde zal er lesgeven over “De materiële bevoegdheid van de arbeidsgerechten inzake arbeidsgeschillen”.

 

 

2. Inhuisopleidingen

 

Mploy geeft in bedrijven en organisaties interne opleidingen en infosessies over elk personeelsgerelateerd onderwerp. Enkele voorbeelden uit de recente praktijk:

 

- “Pensioen in zicht” : informatie over pensioen, aanvullend pensioen en eindeloopbaanmaatregelen, gericht op de populatie van de oudere werknemers

 

- “Onderaanneming over de grenzen” : hoe omgaan met gedetacheerde buitenlandse werknemers, al dan niet in dienst van onderaannemers,

gericht op de werkgever en zijn leidinggevenden.

 

Uiteraard maken we die sessies op maat van de werkgever. De kostprijs bedraagt 900 euro, exclusief btw.

 

 

3. Rechtspraak    

 

3.1 Werken met buitenlandse onderaannemers/werknemers

 

Steven Renette en Geert Michiels bespreken hierna zeer recente en zeer leerrijke rechtspraak over het werken met buitenlandse arbeidskrachten resp. in de transportsector en de bouwsector.

 

Arbeidsrechtbank Hasselt 11 oktober 2018

 

De arbeidsrechtbank te Hasselt heeft op 11 oktober 2018 een Belgische transportonderneming veroordeeld tot het betalen van een slordige € 236.000 (bruto) aan loonachterstallen aan 7 Bulgaarse chauffeurs. Het bijzondere aan deze uitspraak is dat de betrokken chauffeurs eigenlijk in dienst waren van een Bulgaarse firma met wie de Belgische transportonderneming samenwerkte.

 

De arbeidsrechtbank is tot dit besluit gekomen nadat zij had vastgesteld dat het eigenlijke werkgevers­gezag over de Bulgaarse chauffeurs door de Belgische transportonderneming werd uitgeoefend. Dit leidde zij o.m. af uit een samenspel van de volgende elementen:

(1) er was een duidelijke personele verstrengeling in het bestuur van beide firma's

(2) op de zetel van de Bulgaarse firma vonden er geen transportactiviteiten plaats

(3) de dispatching werd vanuit de Belgische firma verzorgd

(4) de chauffeurskaarten werden uitgelezen op de zetel van de Belgische firma

(5) het onderhoud van de vrachtwagens van beide firma's gebeurde in België

(6) de Bulgaarse chauffeurs verbleven in het weekend hetzij in hun vrachtwagen hetzij in een caravan die zich bevond op het terrein van de Belgische firma

(7) de lonen van de chauffeurs - volgens de vakbond zo'n € 211 per maand - werden steeds in contanten uitbetaald op de zetel van de Belgische firma

(8) de facturen werden opgesteld door de Belgische firma, echter ook voor de vervoersopdrachten uitgevoerd door de Bulgaarse firma.

 

Nadat de arbeidsrechtbank tot het bestaan van een arbeidsrelatie tussen de Belgische transportonderneming en de Bulgaarse chauffeurs had besloten, paste zij hier in één adem het Belgisch arbeidsrecht op toe. Dit wordt door de rechtbank gemotiveerd vanuit de vaststelling dat de Belgische firma in België gevestigd is.

 

Vervolgens diende de arbeidsrechtbank zich uit te spreken over de omvang van de gevorderde loonachterstallen. Hoewel dit verplicht is in de sector - naar Belgisch arbeidsrecht althans; cfr. de cao van 27 januari 1985 - lagen er geen zogenaamde "prestatiebladen" voor. De werknemers hadden dan maar zélf een overzicht opgesteld van de uren die zij beweerden effectief te hebben gereden. De werkgever betwistte dit overzicht door er op te wijzen dat het voor hem helemaal niet duidelijk was hoe deze bedragen waren samengesteld. Met andere woorden: er volgde van de kant van de werkgever geen echt inhoudelijk verweer Hij beperkte zich er toe om de berekeningswijze in twijfel te trekken. Dit kon niet op genade rekenen. Volgens de rechter kwam het aan de werkgever toe om de vordering concreet te betwisten (bijvoorbeeld op basis van de tachograafschijven aan de hand waarvan de werkgever toch een exacte berekening had kunnen maken ). Nu dit niet werd gedaan , was er voor de arbeidsrechtbank geen reden om af te wijken van de door de werknemers gemaakte berekening. Hun vorderingen werden dan ook integraal toegekend.

 

De tegenvordering die de werkgever in de loop van de procedure had geformuleerd dat hij door de actie van de chauffeurs reputatieschade had opgelopen voor een bedrag van € 23.603,18 werd afge­wezen.

 

Het is voorbarig - en ook onjuist - om op basis van dit vonnis te besluiten dat aan een grensover­schrijdende samenwerking tussen transportfirma's steeds een geurtje zit en dat dit "allicht" wijst op sociale dumping. Wel is het zo dat zulke samenwerking volgens de regels moet verlopen: de samenwerkende transportfirma's moeten elk hun eigen bestaansrecht hebben en daar ook naar handelen.

 

Constructies met buitenlandse tru(c)kjes om zich te onttrekken aan de sociale wetgeving worden niet geduld.

 

Steven Renette, advocaat-vennoot

 

 

Arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen 12 oktober 2018

 

Het hoeft echter niet steeds zo’n vaart te lopen.

 

In een arrest van een daags nadien diende het arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen zich uit te spreken over een andere situatie, waarin de sociale inspectie - gevolgd door de RSZ - meende dat er sprake was van “grensoverschrijdend zwartwerk”. Het hof wees – anders dan de arbeidsrechtbank deed in eerste aanleg – de vorderingen van de RSZ tegen de Belgische opdrachtgever af.

 

Een Belgisch (bouw)bedrijf deed voor de uitvoering van bepaalde werkzaamheden beroep op een buitenlandse onderaannemer. De Belgische gebruiker sloot een schriftelijke aannemingsovereen­komst met de onderaannemer en betaalde ook netjes diens facturen. Nadat de samenwerking reeds een tijdlang beëindigd was, kwam de sociale inspectie - die een onderzoek had gevoerd naar de desbetreffende onderaannemer - tot de conclusie dat de onderaannemer louter een koppelbaas was, die “zwartwerkend personeel” leverde aan de Belgische opdrachtgever. De inspecteur baseerde zich verder op artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers om voor te houden dat de Belgische gebruiker, ingevolge een verboden terbeschikkingstelling, als werkgever moest worden beschouwd. Om dezelfde reden diende de Belgische opdrachtgever ook aangifte te doen bij de RSZ van de prestaties van de betrokken werknemers.

 

De Belgische opdrachtgever, die dreigde (twee keer) kind van de rekening te worden, ging niet akkoord met de voorgestelde (RSZ-)regularisatie. De RSZ vorderde voor de rechter betaling door die opdrachtgever van de socialezekerheidsbijdragen, opslagen en intresten, wederom op basis van een zogenaamde verboden terbeschikkingstelling.

 

In haar arrest maakte het arbeidshof eerst duidelijk dat een terbeschikkingstelling slechts verboden is wanneer de werkgever een deel van zijn gezag delegeert aan (en dus laat uitoefenen) door de opdrachtgever. Het hof benadrukte tevens dat het de RSZ is die moet aantonen dat de Belgische “gebruiker” daadwerkelijk gezag uitoefende over het personeel van de buitenlandse onderaannemer.

De RSZ opperde dat deze gezagsuitoefening onder meer bleek de volgende elementen:

  • de opdrachtgever betaalde een uurtarief (dat zich volgens de RSZ “ver beneden het gangbaar markttarief en zelfs beneden de loonkost binnen het paritair comité bouw” zou situeren),

  • er was geen eigen ploeg bouw­vakkers onder gezag van een eigen ploegbaas (maar een tewerkstelling onder leiding van de zaakvoerder van de Belgische firma)

  • de Belgische gebruiker stond in voor het logies voor de betrokken werknemers.

     

Het hof floot de RSZ evenwel op alle punten terug.

 

Vooreerst toonde de RSZ niet aan dat het uurtarief onder het gangbare markttarief lag en vormt dit uurtarief zeker geen indicatie van de uitoefening van werkgeversgezag, aldus het hof.

Die laatste vaststelling gold overigens ook met betrekking tot het logies, waarvan de kosten bovendien wel degelijk ten laste vielen van de buitenlandse onderaannemer.

 

Voorts werd volgens het hof helemaal niet aangetoond dat de buitenlandse bouwvakkers op de werf werkten onder leiding van de zaakvoerder van de Belgische firma. Het hof wees er daarbij fijntjes op dat noch de betrokken werknemers, noch een vertegenwoordiger van de onderaannemer, noch de bouwheer, architect, leveranciers of wie dan ook werden verhoord. Evenmin werd een onderzoek op de werkvloer georganiseerd. De zaakvoerder van de Belgische opdrachtgever gaf in zijn verklaring bovendien zelf aan dat de bouwvakkers autonoom en zelfstandig werkten. Het hof onderstreepte nog dat die opdrachtgever zich steeds zeer open had opgesteld en de nodige medewerking had verleend. Er was geen enkele aanwijzing dat hij op de hoogte was van de malafide praktijken van de buitenlandse onderaannemer/koppelbaas.

 

Ten slotte beklemtoonde het arbeidshof nog dat ook de schriftelijke aannemingsovereenkomst uitdrukkelijk vermeldde welke instructies de Belgische “gebruiker” aan de werknemers van de onderaannemer mocht geven, terwijl in casu helemaal niet werd aangetoond dat de opdrachtgever überhaupt al bepaalde instructies zou hebben gegeven.

 

Het hof besloot dan ook dat de RSZ niet slaagde in de op hem rustende bewijslast. Om die reden vernietigde het hof het vonnis van 14 september 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout, waarin de rechtbank de vordering van de RSZ integraal had ingewilligd.

 

Hoewel de inspectiediensten en de RSZ de laatste jaren meer en meer de techniek van de verboden terbeschikkingstelling aanwenden om van de Belgische gebruikers de (mislopen) RSZ-bijdragen te vorderen, is dit dus geen evidentie. Vooral het (door de inspectie/RSZ te leveren) bewijs van de (noodzakelijke) gezagsuitoefening door de Belgische gebruiker laat vaak te wensen over.

 

Geert Michiels, advocaat-vennoot

 

 

3.2 Ontslagbrief met dringende reden: grof taalgebruik verplicht

 

De volgende tekst bevat schuttingtaal en is niet geschikt voor gevoelige zielen.

 

De spelregels bij een ontslag om dringende reden zijn niet zo moeilijk. Het ontslag moet gegeven worden binnen de drie werkdagen, en vanaf het ontslag moet, ook binnen de drie werkdagen, de werkgever aan de werknemer schriftelijk de feiten meedelen die hij inroept als dringende reden tot het ontslag. De werkgever moet kunnen aantonen dat hij de driedagenregel heeft gerespecteerd, en hij moet de feiten die hij inroept kunnen bewijzen.

 

Die kennisgeving moet met de grootste nauwkeurigheid gebeuren. Die nauwkeurigheid is nodig zodat de ontslagen werknemer zou weten wat hem juist wordt verweten. Die nauwkeurigheid moet ook de rechter toelaten om na te gaan of de ingeroepen feiten wel degelijk voldoende zwaar wegen en of de driedagenregel wel werd nageleefd. De rechter mag in principe alleen rekening houden met de feiten die in de kennisgeving zijn vermeld.

 

Het komt er dus op aan dat de werkgever nauwkeurig beschrijft wat er juist gebeurd is.

 

Een werkgever ging over tot ontslag om dringende reden op 28 februari. Op 1 maart schreef hij als kennisgeving van de redenen aan de werknemer:

 

“Vanwege herhaaldelijke klachten over ongewenst seksueel gedrag is een verdere samenwerking onmogelijk. Bij een vorige klacht werd u een schriftelijk vermaning bezorgd met de vermelding dat het een ultieme waarschuwing betreft.  Bovendien brengt u een heel deel van uw werkdag door met externe telefoons die niets met het werk te maken hebben.

 

De redenen aangaande het ongewenst gedrag vormen op zich reeds een voldoende reden voor ontslag.  Door hun herhalend karakter en de vele getuigenissen maken deze feiten alleszins een grond uit voor het ontslag om dringende redenen. Deze feiten maken het voortzetten van elke professionele samenwerking definitief en onmiddellijk onmogelijk.”

 

Wat was er concreet aan de hand? Aan de werknemer was in het verleden al een vermaning gestuurd wegens “ongewenst gedrag ten aanzien van vrouwelijke medewerkers, meer bepaald het uiten van ongehoorde en brutale seksuele opmerkingen, ook jegens minderjarige meisjes.”

 

Op 28 februari waren feiten gebeurd die het vrouwelijke slachtoffer als volgt omschreef: “(…) Doordat de grote kar in de lift stond en ik plaats moest maken kwam ik met mijn rug naar Jan te staan. Op dat moment nam hij me bij mijn achterwerk, zo hard dat ik met mijn been een beetje van de grond kwam. Erna was ik van slag. Ik heb gezegd dat hij van mijn lijf moest blijven. Hij bleef maar lachen. Hij ging dan verder. Ik ben hem achterna gegaan om excuses te eisen. Hij bleef maar lachen. En dit was de druppel. Hij had in het verleden al verschillende keren de opmerking gemaakt over mijn werkkledij, nl. dat ik mijn knopje wat losser moest maken zodat hij een beter zicht had als ik bukte.” Een collega gaf in een schriftelijke verklaring volgende karakterschets: ”Hij is een arrogante sexueel geobsedeerde vieze degoutante man. Hij deed constant ongepaste opmerkingen, bijvoorbeeld: er waren 2 studenten van een jaar of 16 in de keuken, en hij zij tegen mij “gewoon van mij te voelen worden ze al nat” of “ik steek hem erin en ’t zal niet lang duren vooraleer ze klaarkomen” en zo nog veel meer.”

 

De werkgever was te beschroomd om dergelijke vulgariteiten in de ontslagbrief op te nemen. Hij beperkte zich tot “ongewenst seksueel gedrag”. Maar dat brak hem zuur op. Met de kennisgeving die de werkgever deed was het onmogelijk om te achterhalen over welke feiten het concreet ging, en of die wel ernstig genoeg waren om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen. Bovendien kon niet geoordeeld worden of het ontslag werd gegeven binnen de drie werkdagen? Dat gebrek kan niet opgelost worden met latere verklaringen of een getuigenverhoor. De arbeidsrechtbank veroordeelde hem tot betaling van een opzegvergoeding t.b.v. om en bij 10.000 euro.

 

Conclusie: wees voldoende concreet in de omschrijving van de dringende reden. En als dat bij het citeren van uitlatingen schuttingtaal impliceert, dan is dat maar zo.

 

Dirk Heylen, advocaat-vennoot

Stel uw vraag

 

En wij nemen zo snel mogelijk contact met u op