Kantoor Kempen

T+ 32 14 54 68 43

Kantoor Mechelen

T+ 32 15 69 02 18

Kantoor Hasselt

T+ 32 11 36 09 71

Vermeulen

Nieuwsbrief 2019-4

1. Hugo Sinzheimer Moot Court 2019 – Universiteit Hasselt

 

Mploy advocaten sociaal recht is de fiere sponsor van de Hugo Sinzheimer Moot Court Competition 2019, een internationale pleitwedstrijd die dit jaar plaatsvindt in Hasselt van 13 tot 15 juni.

 

De bedoeling van de HS MCC is het verdiepen en verbeteren van de kennis van het arbeidsrecht op Europees niveau.

 

Het onderwerp van de pleitwedstrijd dit jaar is “Collectief ontslag - raadplegingsverplichting.”

 

Er nemen teams deel van universiteiten uit Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Frankrijk, Georgië, Hongarije, Italië, Litouwen, Nederland, Polen en Portugal.

 

 

2. Sociale inspectie -  flitscontroles

 

De Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) van de FOD WASO deelt mee dat de volgende controles binnenkort ingepland staan:

 

·    Horeca : 6 juli 2019

 

·    Land- en tuinbouwsector: 24 september 2019

 

·    Carwashsector : 22 november 2019

 

Deze flitscontroles hebben voornamelijk een informatief en preventief karakter wat uiteraard niet wegneemt dat de inspectiediensten, bij vaststellingen van zwaarwichtige inbreuken, ook tijdens deze flitscontroles kordaat zullen optreden en indien nodig verbaliseren, aldus de SIOD.

 

 

3. Rechtspraak – loonschalen op basis van anciënniteit op de helling

 

 

Arbeidsrechtbank Leuven 11 april 2019, niet gepubliceerd

 

 

1. De cao van 28 september 2009 van het pc 218 (thans pc 200) waarin de loonschalen zijn bepaald op basis van beroepservaring bevatten een indirecte leeftijdsdiscriminatie. De rechtbank past het KB tot algemeenverbindendverklaring van die cao dan ook niet toe en beschouwt de cao als een niet-algemeen verbindend verklaarde cao.

 

 

2. De werknemer die offertes, uitvoeringstekeningen, klantgegevens, enzovoort, op een usb-stick zet en die stick daarna gebruikt op de rechtbank begaat een inbreuk op zijn geheimhoudingsplicht (artikel 17 Arbeidsovereen­komstenwet). De usb-stick wordt uit de debatten geweerd.

Op de tweede kwestie ga ik hier nu niet in. De uitspraak over de loonschalen op basis van anciënniteit hebben een groter belang.

 

 

Samenvatting van het vonnis

 

De cao van 28 september 2009 waarmee de loonschalen gebaseerd op leeftijd werden vervangen door loonschalen op basis van ervaring, beschouwt als “beroepservaring”: elke tewerkstelling, in om het even welk beroep of statuut (ook als zelfstandige of ambtenaar) en van om het even welke omvang, ook als dat slechts deeltijdse tewerkstelling van enkele uren per week betrof. Daarnaast worden de volgende periodes van inactiviteit gelijkgesteld met beroepservaring, en met name inactiviteit:
 

•           als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte (onbeperkt!);

•           als gevolg van ziekte of ongeval (tot 3 jaar);

•           bij thematisch tijdskrediet (tot 3 jaar);

•           bij volledige werkloosheid (tot 1 of 2 jaar naargelang de “beroepservaring”).

 

De cao werd algemeen verbindend verklaard bij KB 21 februari 2010 (BS 12 april 2010). De cao van het pc 200 van 9 juni 2016 (KB 27 januari 2017, BS 14 februari 2017), van toepassing vanaf 1 juli 2016, bevat in dat verband identieke bepalingen.

Een werknemer vorderde voor de rechter te Leuven een loonbijpassing omdat de werkgever volgens hem geen rekening had gehouden met al zijn jaren “beroepservaring”, berekend conform de cao.

De rechtbank verklaarde die vordering ongegrond.

 

In het vonnis wordt in de eerste plaats uiteengezet dat krachtens artikel 9 Cao-wet de bepalingen van een cao die strijdig zijn met de dwingende bepalingen van wetten, besluiten en bindende internationale verdragen en verordeningen, nietig zijn. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat zij krachtens artikel 159 Grondwet KB’s die onwettig zijn niet mag toepassen.

 

De rechtbank overweegt dan: “Men staat bij het in aanmerking nemen van beroepservaring (eventueel via anciënniteit) in principe voor een indirect onderscheid, zijnde de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen (zie artikel 4, 8° Antidiscriminatiewet). Een jongere werknemer heeft immers in de meeste gevallen minder beroepservaring dan een oudere werknemer. Als hij of zij pas op de arbeidsmarkt komt, zal hij in de regel niet dezelfde beroepservaring hebben als iemand die 50 of 60 jaar oud is.

 

Dergelijk indirect onderscheid op grond van leeftijd vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling gesteund op beroepservaring die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie artikel 9 Antidiscriminatiewet).”

 

Het vonnis analyseert vervolgens de begrippen “beroepservaring” en “gelijkgestelde periodes” uit de cao zoals die hierboven beschreven zijn. Daaruit wordt dan geconcludeerd:

“Waar het definiëren van om het even welke (voltijdse of deeltijdse) tewerkstelling zonder enig verband met de uitgeoefende functie als “beroepservaring” al voorbijgaat aan de vereiste gesteld door de rechtspraak van het Hof van Justitie (“beroepservaring, die hem in staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten”), maken de zeer verregaande gelijkstellingen duidelijk dat de bepalingen van artikel 3 cao 28 september 2009 geen enkele redelijke verantwoording kunnen bieden voor het indirect onderscheid op grond van leeftijd dat het gevolg is van die bepalingen.”

 

De rechtbank verwijst naar artikel 9 Cao-wet en artikel 15 Antidiscriminatiewet om te besluiten tot de nietigheid van de cao-bepalingen rond de loonschaal. Dat heeft tot gevolg dat het discriminatoire onderscheid tussen jongere en oudere werknemers nietig is en dat voor het overige de bepalingen van de cao overeind blijven.

 

Met verwijzing naar de rechtsleer besluit de arbeidsrechtbank tot de onwettigheid van het KB tot algemeenverbindendverklaring. De rechter mag een KB krachtens artikel 159 Grondwet alleen toepassen in zover het met de wet overeenstemt.  Dat is hier niet het geval zodat hij het KB buiten toepassing laat. Dat heeft tot gevolg – aldus het vonnis – dat we staan voor een niet algemeen verbindend verklaarde cao. Krachtens artikel 26 Cao-wet kan daarvan worden afgeweken bij schriftelijke individuele overeenkomst. Die was voorhanden: in de schriftelijke arbeidsovereenkomst waren er afspraken opgenomen over de hoogte van het loon en die waren door de werkgever gerespecteerd. De vordering van de werknemer werd dan ook afgewezen.

 

Verregaande gevolgen

 

Uiteraard zal voor elke (sectorale) cao afzonderlijk moeten onderzocht worden of zij een indirecte leeftijdsdiscriminatie inhoudt. Een oordeel zoals dat van het besproken vonnis van de arbeidsrechtbank Leuven heeft alleszins zeer zware gevolgen.

 

1.     De werkgever die de cao niet naleeft, kan geen (straf)sanctie opgelegd krijgen. Maar dat is zeker niet het belangrijkste gevolg.

 

2.     De werkgever die lid is van een werkgeversorganisatie die in het paritair comité zetelt, is rechtstreeks gebonden door de sectorale cao(zie artikel 19 Cao-wet). Ter info: in het pc 200 zetelen VBO, Unizo en een Franstalige middenstandsorganisatie. Die werkgever zal aan al zijn bedienden minstens het minimumloon voor de maximale (beroeps)ervaring moeten betalen, uiteraard binnen hun functiecategorie. Dat is gewoon de toepassing van het levelling-up principe. Dat principe houdt in dat aan de benadeelde het voordeel van de bevoordeelde wordt toegekend. Hier is de jongere werknemer, met minder (beroeps)ervaring  benadeeld tegenover de oudere bediende met meer (beroeps)ervaring.

 

3.     De werkgever die geen lid is van een organisatie die in het paritair comité zetelt, kan wel afwijken van de cao door met de werknemer een individuele schriftelijke overeenkomst te sluiten, zoals de arbeidsrechtbank Leuven ook vaststelt. In die overeenkomst kunnen partijen een loon overeenkomen dat (ver) beneden het sectorale minimum ligt. Enkel het gemiddeld minimummaandinkomen opgelegd door cao nr. 43 van de Nationale Arbeidsraad vormt dan nog de ondergrens. Is er geen individuele schriftelijke overeenkomst, dan zal de bediende recht hebben op het hoogste minimumloon in zijn categorie.

 

Slotbedenking

 

De Koning kan aan de Raad van State advies vragen over een ontwerp van KB tot algemeen-verbindendverklaring van een cao (artikel 5 Wet Raad van State). Op aandringen van de sociale partners heeft hij dat niet gedaan voor de KB’s waarmee de cao’s met de “ervaringsbarema’s” werden algemeen verbindend verklaard. Hij had dat misschien beter toch gedaan…

 

Indien het vonnis van de arbeidsrechtbank Leuven navolging krijgt, zijn de gevolgen niet te overzien.

 

Ludo Vermeulen, advocaat-vennoot

Ludo.vermeulen@mploy.be

Stel uw vraag

 

En wij nemen zo snel mogelijk contact met u op